근저당권 권리 불법 말소, 손해청구 가능

Q : 저는 친구에게 돈을 빌려주면서 친구의 건물에 대여금채권의 담보조로 1순위 근저당등기를 하였습니다. 그런데 친구는 서류를 위조하여 이 근저당등기를 말소한 후 모 은행에 근저당권을 설정하여 주었습니다.

이후 친구의 다른 채권자들에 의해 강제경매 개시결정이 있은 후에 경매절차가 진행되어 다른 사람이 이 건물을 낙찰받았고, 경매의 매각대금을 납부하고 배당기일이 지정되었습니다.

저는 친구와 그 은행을 상대로 근저당권설정등기에 대한 말소회복등기의 소를 제기하여 1심에서 승소판결을 선고받았으나, 그 은행이 항소하여 현재 2심이 진행 중입니다. 현재 배당표는 등기부에 따라 그 은행이 제1순위로 작성되어 있어 저는 배당을 받지 못할 우려가 있어 경매절차를 정지시키려고 하는데 가능한지요.

A : 집행정지의 원인은 두가지가 있습니다.

첫째, 법정서류의 제출을 통한 강제집행정지를 위해서는 ‘집행할 판결 또는 그 가집행을 취소하는 취지나 강제집행을 허가하지 아니하거나 그 정지를 명하는 취지 또는 집행처분의 취소를 명한 취지를 적은 집행력 있는 재판의 정본’ 또는 ‘강제집행의 일시정지를 명한 취지를 적은 재판의 정본’ 등을 제출 하는 것으로 민사집행법에서 정하고 있습니다.

그러나 이들 서류를 제출하기 위해서는 법원에 집행문부여에 대한 이의의 소, 청구이의의 소 또는 제3자 이의의 소 등의 절차를 거쳐야 되는데 질문자의 경우는 위에서 열거한 소송의 원고적격이 인정되지 않거나 이의 사유로써 주장할 수는 없을 것으로 보입니다.

둘째, 집행정본의 무효, 채무자의 파산선고 등 법정된 사실이 있어 법원이 직권으로 집행을 정지해야 되는 경우로도 보이지 않습니다.

그렇다면 질문자의 경우 강제집행에 관한 법률이 예정하고 있는 집행정지 원인이 아닌 일반적인 가처분의 방법을 통해 강제집행을 정지해볼 수 있는지에 대해서 생각해 볼 수 있습니다. 그러나 판례는 “확정판결 또는 이와 동일한 효력이 있는 집행권원에 기한 강제집행의 정지는 오직 강제집행에 관한 법규 중에 그에 관한 규정이 있는 경우에 한하여 가능하고, 이와 같은 규정에 의함이 없이 일반적인 가처분의 방법으로 강제집행을 정지시킨다는 것은 허용되지 아니하며, 강제집행에 관한 정지처분은 청구에 관한 이의의 소가 계속 중임을 요하고, 이러한 집행정지요건이 결여되었음에도 불구하고 제기된 집행정지신청은 부적법하다. 그리고 임의경매를 신청할 수 있는 권리의 존부를 다투어 채무에 관한 이의의 소를 제기한 경우에도 강제집행정지명령을 받아 정지시킬 수 있을 뿐이고 일반적인 가처분절차에 의하여 임의경매절차를 정지시킬 수는 없다”라고 하여 일반적인 가처분의 방법으로의 집행정지를 할 수는 없을 것으로 보입니다.

그러나 질문자는 근저당권자로서 불법 말소되었다고 하더라도 권리가 소멸되는 것은 아니고 첫 경매개시결정등기 전에 등기되어 있던 근저당권자는 불법말소 후 회복등기를 하지 않았다고 하더라도 배당요구 없이도 당연히 배당을 받을 수 있는 자에 해당하므로 배당기일에 출석하여 배당표에 작성된 배당순위에 관하여 이의를 제기하거나 배당이의의 소를 제기할 수 있을 것으로 보입니다.

만약 배당이의의 소를 제기하지 못하여 배당이 이루어지고 질문자가 배당을 받지 못하였다면 실제로 배당받은 자에 대하여 부당이득반환청구를 할 수 있으며 불법행위를 한 친구를 상대로 손해배상청구를 할 수 있을 것으로 보입니다.