가로주택정비사업은 2012. 2. 1. 개정되어 2012. 8. 2. 시행된 구도시정비법 제2조 제2호 '바'목에서 처음 도입되었다. 또한 도입 당시 구도시정비법 제19조 제1항에서는 가로주택정비사업 역시 조합설립에 동의한 자만 조합원의 자격을 갖도록 규정하고 있었다. 이후 2018. 2. 9. 도시정비법이 전면 개정되고 소규모주택정비법이 새롭게 제정⸱시행되면서, 소규모주택정비법 제24조 제1항에서는 조합설립에 동의하지 않은 자 역시 조합원(이하에서는 '미동의 조합원'이라 한다)으로 보는 이른바 강제가입제를 도입하였다.
법원은 "가로주택정비사업은 공익성 및 공공성의 정도가 중하므로 사업의 안정적이고 원활한 진행을 위해 강제가입제를 채택한 것(대구지방법원 2024나315365 판결 등)"이라고 해석하면서 2018. 2. 9. 전까지 도시정비법에는 없었던 공익성과 공공성을 부여했다.
한편, 소규모정비법 제35조 제1항에서 조합은 미동의 조합원에게 건축심의 후 조합설립에 관한 동의를 촉구하도록 하였고, 촉구에 회답하지 않으면 매도청구권을 행사하여 미동의 조합원이 소유한 부동산을 조합이 강제로 취득할 수 있도록 하였다. 이미 조합원인 사람에게 조합설립에 동의를 촉구하고, 이에 응하지 않을 경우, 매도청구권을 행사할 수 있도록 한 것인데 그 모습은 어색하기 짝이 없다.
어느 조합에서는 미동의 조합원에게 매도청구권을 행사를 하지 않고, 분양 기회를 주어 분양미신청에 따른 매도청구권을 행사하기도 한다. 법원과 법제처는 조합이 제35조에 따른 매도청구권을 행사할지 여부는 재량이라고 판단하고 있기 때문이다(대구지방법원 2024나315310 판결, 법제처 23-0115). 다만, 매도청구권이 행사되어 매매계약 체결이 의제된 경우, 미동의 조합원에게 분양신청 자격이 주어질 수 있는지가 문제될 수 있다.
매도청구권 행사는 형성권으로 그 행사의 의사표시가 상대방에게 도달되면 매매계약 체결이 의제되는데, 그렇게 매매계약이 이루어져 판결을 기다리는 미동의 조합원에게 강제 가입된 조합원임을 전제로 분양신청 자격을 인정하도록 하는 것이 타당한지 의문이기는 하다. 그런데 한편으로는 재건축정비사업과 소규모재건축사업에서 조합설립에 동의하지 않은 자에게 조합원 자격을 부여하지 않으면서도, 정관으로 분양신청이 종료되기 전까지 조합에 가입하고 분양신청을 할 기회를 주고 있다.
이러한 정관상 규정에 대해 대법원은 "매도청구권의 행사 또는 판결이 확정되었더라도 소유권이 이전되지 않았다면 분양신청을 할 권리가 있다는 취지로 판결한 바 있다(대법원 2023. 6. 1. 선고 2022다232369 판결)." 이 사안과 연결해 다시 살펴본다면, 정관이 아닌 소규모주택정비법 제28조에 따라 분명하게 분양자격을 갖는 미동의 조합원에게 매도청구권이 행사되었다는 사정만으로 분양신청권이 없다고 보아야 하는지도 신중하게 검토해봐야 할 부분이다.
결론적으로 가로주택정비사업에서 조합설립에 미동의한 자는 조합원으로 보지 않도록 개정해야 하고, 정관으로 정하여 분양신청 기간이 종료되기 전까지 조합원이 될 수 있도록 기회를 부여하는 것으로 충분하다. 만약 가로주택정비사업에는 그 특수성이 있다는 이유로 강제가입제를 유지하고자 한다면, 적어도 소규모주택정비법 제35조에 따른 매도청구 대상에서 가로주택정비사업을 제외하여 불필요한 분쟁이 발생하지 않도록 할 필요가 있다. /글 법무법인 센트로 주영 부사장(법학박사)